دوفصلنامه تحقیق و توسعه در حقوق خصوصی

دوفصلنامه تحقیق و توسعه در حقوق خصوصی

اعمال قانون ماهوی مقر در حدوث احاله درجۀ دوم

نوع مقاله : مقاله پژوهشی

نویسندگان
1 گروه حقوق خصوصی، دانشکده حقوق، دانشگاه علوم قضایی و خدمات اداری، تهران، ایران
2 گروه حقوق خصوصی، دانشکده علوم انسانی، دانشگاه آزاد اسلامی واحد ساری، ساری، ایران
چکیده
درخصوص مفهوم اصطلاحی احاله در حقوق بین الملل خصوصی تعریف واحدی ملاحظه نمیشود و به تعبیری اتفاق نظر وجود ندارد. برای شناخت مسئلۀ احاله ابتدا باید منشاء آن را شناخت. در برخورد سیستم های ملی حل تعارض با یکدیگر سه حالت متصور است؛ حالت اول هماهنگی، حالت دوم تعارض مثبت و حالت سوم تعارض منفی است. احاله، نتیجه حالت سوم یعنی تعارض منفی میباشد به نحوی که قواعد حل تعارض هیچ یک از دو کشور قانون خود را صالح نمی داند که متعاقب آن دو حالت رخ می دهد: احاله درجۀ اول و احاله درجۀ دوم. واکنش دولت ها در مقابل احاله چه درجة اول و چه درجة دوم با توجه به رویکردشان متفاوت است؛ برخی آن را قابل پذیرش دانسته و برخی دیگر آن را نپذیرفته اند. قانونگذار ایرانی در ماده 973 قانون مدنی صراحتاً اقدام به پذیرش احاله درجۀ اول نموده است لکن در خصوص احاله درجة دوم موضع خود را به طور صریح اعلام ننموده و همین موضوع، محل اختلاف شده و تفاسیر مختلفی از آن صورت گرفته است بدین سبب حقوقدانان ایرانی به چند گروه تقسیم می شوند؛ به طور مثال گروهی معتقدند که در مقابل تکلیف، اختیار قرار دارد و دادگاه می تواند احاله درجة دوم را بپذیرد، زیرا چنانچه بنا بر ممنوعیت باشد، مقنن صراحتاً آن را اعلام می نمود، عدهای بر آن هستند که جملة «...به قانون دیگری احاله داده باشد» در ماده فوق به کشور ثالث اشاره دارد که نشانگر آن است احاله درجة دوم غیرتسلسلی پذیرفته شده است. برخی نیز عقیده دارند که احاله درجة دوم در ایران پذیرفته نشده لکن تحقیق حاضر با مداقه در نظریات ارائه شده با رویکردی کاربردی اقدام به ارائه رهیافتی حقوقی_قضایی نموده است. نگارندگان با تحلیل کاربردی و بررسی نظریات حقوقدانان ایرانی بر این عقیده اند که ماده 973 قانون مدنی استثنایی بر ماده 7 قانون مدنی است و هردو مادۀ ذکر شده استثنایی بر ماده 5 همان قانون می باشند به نحوی که در صورت وجود شک در اعمال ماده 973 که مبهم بوده می بایست به اصل الاصل یا اصل اولی که همان ماده 5 است رجوع شود لذا مطابق این نظر، قاضی ایرانی باید حکم دعوی را بر اساس مقررات ماهوی مندرج در قانون مقر صادر نماید.
کلیدواژه‌ها

موضوعات


فارسی
ارفع نیا، بهشید (1376)، حقوق بین­الملل خصوصی، جلد دوم، چاپ پنجم، تهران: نشر عقیق.
الماسی، نجادعلی (1400)، حقوق بین­الملل خصوصی، چاپ نوزدهم، تهران: نشر میزان.
بندرچی,محمدرضا . (1398). سکوت قانون و روش شکست آن. فصلنامه تحقیق و توسعه در حقوق تطبیقی, 2(3), 49-63. doi: 10.22034/law.2019.239554
بیات، فرهاد و شیرین بیات (1399)، شرح جامع قانون مدنی، چاپ نوزدهم، تهران: انتشارات ارشد.
توسلی نایینی، منوچهر و نورا احسانگر (1400)، «بررسی تطبیقی کنوانسیون 1955 لاهه در رابطه با حل تعارض بین قوانین تابعیت و اقامتگاه و قانون مدنی ایران»، نشریه علمی دانش حقوق مدنی، سال دهم، شمارة 2، پیاپی 20، پاییز و زمستان.
جعفری لنگرودی، محمدجعفر (1388)، ترمینولوژی حقوق، چاپ بیست و دوم، تهران: انتشارات گنج دانش.
خانی، حمیدرضا و احسان بیرامی(1400)، «احاله درجة دوم و رفع ابهام از ماده ۹۷۳ قانون مدنی»، پنجمین کنفرانس ملی حقوق، علوم اجتماعی و انسانی، روانشناسی و مشاوره.
رشوند بوکانی,مهدی . (1398). مقایسه مبانی و قواعد روش‌های تفسیر قانون مدنی در حقوق مدرن و آثار استاد جعفری لنگرودی. فصلنامه تحقیق و توسعه در حقوق تطبیقی, 2(3), 87-116. doi: 10.22034/law.2019.239607
سلجوقی، محمود (1381)، حقوق بین­الملل خصوصی، جلد اول، چاپ دوم، تهران: نشر دادگستر.
شهیدی، مهدی (1376)، «قواعد ایرانی تعیین قانون حاکم بر قراردادهای بین­المللی خصوصی»، مجله تحقیقات حقوقی، شمارة 22-21.
شیخ­الاسلامی، سید محسن (1385)، «بررسی مبانی تعارض منفی قوانین یا احاله در حقوق بین­الملل خصوصی»، نامه حقوقی مفید، شمارة 58.
صادقی,محسن , غفاری,امیر و عرب اسدی,طاها . (1404). اثبات محتوای قانون حاکم در داوری‌های بین‌المللی: مطالعه تطبیقی حقوق ایران، کامن‌لا، حقوق نوشته و حقوق فرامرزیفصلنامه تحقیق و توسعه در حقوق تطبیقی8(26), 107-133. doi: 10.22034/law.2024.2039990.1453
عزیزی، ستار (1389)، «بررسی تطبیقی احاله در نظام های حل تعارض با تأکید بر رفع ابهام از ماده ۹۷۳ قانون مدنی»، پژوهش های حقوق تطبیقی، شمارة 4 (پیاپی70).
فدوی، سلیمان (1385)، تعارض قوانین، چاپ اول، تهران: انتشارات طرح نوین اندیشه.
قاسم زاده، سید مرتضی و حسن ره پیک و عبدالله کیایی (1386)، تفسیر قانون مدنی، تهران: انتشارات سمت.
کاتوزیان، ناصر (1396)، قانون مدنی در نظم حقوقی کنونی، چاپ پنجاه و چهارم، تهران: نشر میزان.
مدنی، سیدجلال­الدین (1384)، حقوق بین­الملل­خصوصی، چاپ چهارم، تهران: انتشارات جنگل.
مرکزمالمیری,احمد . (1404). جستاری میان‌رشته‌ای درباره‌ی زمینه‌ها و لوازم اجرای قانون. دوفصلنامه تحقیق و توسعه در حقوق عمومی, 2(3), 316-347. doi: 10.22034/jrpl.2025.2057839.1146.
مکرمی، علی محمد (1375)، «نقش احاله در تعارض منفی در ایران و سایر کشورها»، دیدگاه های حقوقی، شمارة 1.
نصیری، محمد (1389)، حقوق بین­الملل­خصوصی، چاپ بیست و سوم، تهران: نشر آگه.
نصیری، مرتضی (1396)، تعارض قوانین در تجارت بین­المللی، چاپ دوم، تهران: انتشارات جنگل.
انگلیسی
Lando, O.; Dicey & Morris (1998), The Conflict of Laws: A Review, International & Comparative Law Quarterly, 47(2).
فرانسوی
Bourel, P. (1987), Jurisclasseur de Droit International, Législation Comparée.
Bruillard, G., J-Cl. (1977), Législation Comparée, Fasc. II.
Drakidis, Ph., J-Cl. (1989), Législation Comparée, Fasc. I.
Dybowski, T., J-Cl. (1987), Législation Comparée, Fasc. II.
Knoepfler; Scheweizer (1990) Précis de Droit International Privé Suisse, Stämpfli, Bern.
Kornicker, H. W., J-Cl. (1985), Législation Comparée, Fasc. III.
Ogris, W., J-Cl. (1990), Législation Comparée, Fasc. III.
Weiss, E., J-Cl. (1993), Législation Comparée, Fasc. I.